Картели, удобные торги и реформа УК: какие задачи сейчас решает ФАС Нынешняя система госзакупок в России крайне неудобная, особенно на небольшие суммы. Ее пытаются упростить, но пока не совсем удается. Выявлять факты нарушения конкуренции становится все сложнее: технологии быстро меняются в современном мире, из-за чего рынки товаров быстро сменяют друг друга. Эти темы обсуждали на антимонопольной конференции «Право.ru». На ней эксперты говорили и о более глобальных трудностях.

Проблемы из-за санкций

На пленарной сессии мероприятия эксперты назвали одной из основных проблем российской экономики ее постепенное огосударствление. Высокая роль госсектора – это многовековая традиция нашей страны, но в некоторых отраслях она действительно усиливается, признал Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС. Свою негативную роль играет и сырьевой характер обсуждаемой отрасли, который не меняется. Да и импортозамещение не дает ощутимых результатов, заметил Дмитрий Магоня, управляющий партнер ART DE LEX.

Огосударствление достигло 75% в российской экономике, рост ее замедлился. Вместе с тем, доля малого и среднего бизнеса уменьшается, а власть монополий растет.

Дмитрий Магоня

В то время как санкции продолжают действовать. Иван Тимофеев, программный директор Российского совета по международным делам подчеркнул, что ключевые инициаторы подобных запретов – это почти всегда госорганы. У таких мер логика обычно не коммерческая, поэтому бизнес крайне редко лоббирует их введение, объяснил эксперт: «Они рождаются в умах и кабинетах чиновников». Одним словом, плохо, когда бизнес идет в политику, но еще хуже, когда политика приходит к предпринимателям, констатировал Дмитрий Рожков, руководитель подразделения по вопросам антимонопольной сферы, РУСАЛ.

В условиях санкций компания должна знать не просто контрагента, а его бенефициара. Обладать информацией о том, кому и куда перепродается товар – не создаст ли это действие угрозу для отрасли в целом. Надо всем проверять всех, и государство передает крупному бизнесу эту функцию – контролировать контрагентов. Правда, ФАС нередко такие попытки проверок воспринимает как угрозу конкуренции.

Дмитрий Гавриленко, руководитель направления антимонопольных рисков НЛМК

Но на такие вопросы международных отношений ФАС не может ощутимо повлиять в силу своих полномочий. Да и вообще сотрудники антимонопольных органов не могут отвечать за всю экономику, заметил профессор Леонид Григорьев, научный руководитель Факультета мировой экономики и мировой политики НИУ ВШЭ.

Новые подходы

Одним из важных направлений в работе ФАС является выявление рыночной власти по делам о злоупотреблении доминирующим положением. За последние десять лет подход ведомства в этой сфере изменился. Андрей Шаститко, директор Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ вспоминал, что до 2007 года экономический анализа рынка особо не использовался в антимонопольных разбирательствах.

Это было связано с небольшим размером штрафов за подобные нарушения, когда они выросли, то ситуация изменилась. Первые исследования рынков занимали всего 5-10 страниц, а сейчас в некоторых случаях могут превысить полсотни листов. А все потому, что мы в своих решениях стараемся дойти до сути, сказала Нелли Галимханова, начальник Управления контроля промышленности ФАС: «По сути, от написания эссе мы перешли к целой диссертации».

Профилактика важнее, чем бегать по рынку, искать нарушителей и наказывать их. Сейчас мы большое внимание уделяем аналитической работе, исследуем рынки в динамике.

Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС

Более того, сами участники разбирательств стремятся представить собственные анализы рынка, которые заказывают представителям академической науки. И нам эти документы очень помогают, признала Елена Заева, начальник Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС: «Нередко исследования друг друга только дополняют. Когда мы используем их в совокупности, то получаем объективную картину». В этой связи Дарья Огневская, руководитель по антимонопольному направлению, ГМК Норникель отметила важность разъяснений по вопросу привлечения к ответственности за злоупотребление доминирующим положением, которые ФАС выпустил осенью прошлого года. Там ведомство указало, что в подобных разбирательствах нужно учитывать не только количественные характеристики рынка, но и качественные, которые можно определить путем экономического анализа.

Правда, доминирующими могут быть не только продавцы, но и коллективные покупатели, заметила Екатерина Горшкова, руководитель антимонопольного направления СИБУР. Еще один аспект, который нужно учитывать в обсуждаемой теме – новые технологии создают принципиально новую конкуренцию. Об этом говорила советник АБ Иванян и партнеры Екатерина Смирнова. Она отметила, что любая прорывная технология уже не конкурирует с тем, что существовало раньше, а фактически создаёт самостоятельный рынок.

Такие рынки характеризуются непродолжительным периодом существования: как только возникает новая альтернативная технология, рыночная власть доминанта стремительно сокращается. В связи с этим главный вопрос, стоящий перед регулятором, — а нужно ли вмешиваться? Нужно ли обеспечивать доступ к технологиям, которыми владеет доминант, на уже существующем рынке?

Екатерина Смирнова

Причём владелец этой технологии неизбежно занимает на какой-то период доминирующее положение на этом рынке, а барьеры для входа на него достаточно высокие и связаны с наличием технологий, объяснила эксперт: «Возможность же взымать цену по своему усмотрению является зачастую единственной возможностью для такого доминирующего субъекта окупить инвестиции».

Сегодня школьника невозможно увидеть без какого-нибудь гаджета, что в наши детские годы было сложно представить. Технологии меняются стремительнее, и из-за этого конкуренция тоже становится гораздо быстрее.

Герман Захаров, партнер АЛРУД

Борьба ФАС

Остановились участники конференции и на теме борьбы со сговорами. На торгах их значительно проще выявлять благодаря электронной форме проведения, сразу отметил Андрей Тенишев, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС: «Все аукционы переведены на такие торговые площадки, где остаётся масса следов, которые можно легко анализировать. Они открыты для нас как для контролеров».

А замначальника управления по борьбе с картелями Дмитрий Артюшенко рассказал о развитии программы освобождения от ответственности, когда признается участие в картеле. Во-первых он отметил, что сократилось количество признаний в таких антимонопольных нарушениях: «В 2017 году по всей системе антимонопольных органов поступило 118 признаний, из них 29 в центральный аппарат. В 2018 году — 97 признаний, 9 из них в центральный аппарат службы».

В продолжение темы он подчеркнул, что не нужно привлекать к уголовной ответственности сотрудников признавшейся компании, а также унифицировать освобождение от административной и уголовной ответственности. По словам Артюшенко, необходимо принять и так называемую систему маркеров: «Нужно прописать в законе, кто за кем идёт при освобождении от ответственности и переход гарантии освобождения при утрате компанией этого права». Он подчеркнул, что необходимый законопроект уже находится в Правительстве.

Вместе с тем, при определении сговоров в той же координации цен важна предсказуемость и понятность требований регулятора, заметила Наталья Козлова, директор юрдепартамента Марс. Пока же критерии того, как «антимонопольщики» будут оценивать то или иное действие компании до конца не ясны, полагает юрист: «Мы вынуждены «дрессировать» отдел продаж, чтобы они были аккуратнее в своей работе и высказываниях».

Стандарт доказывания по делам о ценовой координации включает в себя четыре элемента. Во-первых, коммуникации о цене, например, в виде переписки. Во-вторых, мониторинг цен конкурентов, который фиксируется в отчетах и механизм обеспечения соблюдения цен со стороны поставщика – угрозы санкциями в виде прекращения отгрузок товара. А факт соблюдения координации заключается в том, что определенная цена у товра держится на протяжении нескольких месяцев в разных магазинах.

Александр Егорушкин, партнер Antitrust Advisory

Что нужно упростить

Обсудили эксперты и тему закупок. Весной этого года правительство по поручению президента предложило ряд мер, которые должны ускорить и упростить госзакупки. В настоящий момент госзаказчики тратят на их оформление слишком много времени. Госдума эти нововведения уже одобрила, а Владимир Путин утвердил. По новым правилам меняется порог подачи заявок в сокращенный срок (семь дней): его поднимут с 3 до 50 млн руб. (или 500 млн руб. в строительстве, реконструкции и т. п.). В сфере строительных торгов отменяют стадию допуска, что облегчит работу заказчиков. Если к поставщикам предъявят дополнительные требования, то им придется пройти проверку на электронной площадке, где опубликована закупка. Из-под требований 44-ФЗ вывели изменение условий контрактов с монополистами и ресурсоснабжающими организациями. Марина Кашина, замначальника Управления контроля размещения госзаказа ФАС подчеркнула, что критерии допуска на торги должны быть четкие и понятные. Кроме того, по ее словам, нужен механизм, чтобы защитить бизнес от одностороннего расторжения госконтрактов.

Несмотря на принятые и планируемые изменения, участников торгов не обезопасили от различных рисков, считает Анна Большакова, руководитель группы антимонопольной практики ART DE LEX: «Регулирование становится жестче, хотя технически оно стало проще». Вообще же, российская система госзакупок – самая экзотическая в мире, она выглядит страшно непонятной и формализованной. Такого мнения придерживается Светлана Авдашева, профессор кафедры экономического анализа организаций и рынков факультета экономики, НИУ ВШЭ. По ее словам, в торгах на сумму до 15 млн руб. издержки превышают доход от возможного выигрыша.

Картелизация экономики – это реакция на олигополизацию заказчиков. Это законы логики. Эти издержки бизнес пытается, по сути, догнать таким способом. Порой и не осознанно.

Сергей Ермоленко, руководитель антимонопольной практики ФБК-Право

В идеале же государство не должно учить бизнес, как его вести и навязывать свое видение эффективности при заключении тех или иных сделок, резюмировал обсуждение Александр Разгильдеев, старший преподаватель РШЧП и советник юстиции 1 класса.

Спорная уголовная реформа

Во время последней сессии разгорелась дискуссия вокруг особенностей антимонопольного процесса и права на защиту. Партнер ФБК-Право Александр Ермоленко настаивал, что гарантий в этой сфере участникам рынка не хватает. Константин Алешин, замначальника правового управления ФАС в ответ уверял, что система регулятора по принятию решений о нарушениях – самая сложная и мягкая для бизнеса, если сравнивать с другими госорганами. Да и вообще, мы, пожалуй, самое открытое ведомство в стране. Антимонопольный процесс и правда достаточно состязательный сейчас, подтвердила Ольга Белова, руководитель антимонопольной практики Т Плюс. Ермоленко тут же заметил, что это абсолютно нормально и буднично, когда правопорядок дает предполагаемому нарушителю защищаться.

Не споря с тезисом Алешина об открытости антимонопольного органа, партнер ФБК-Право провел аналогию с футболом: «То, что какая-то команда занимает 1 место в Чемпионате России по футболу, это не делает ее сильнейшей в Европе. В Лиге Чемпионов наш клуб в лучшем случае доходит только до четвертьфинала». В итоге представитель ФАС попросил не сравнивать регулятора с судом, подчеркнув: «Мы – орган публичного контроля». После этого не менее активный спор вызвала тема реформы ст. 178 УК («Ограничение конкуренции»). Согласно изменениям, вносимым в Уголовный кодекс, если лицу вменяют такой состав, то владение более чем 50% голосов или руководство членом картеля станет отягчающим обстоятельством. Наказание – до шести лет лишения свободы. Напротив, для тех, кто лишь выполнял указания своего начальства, предельный срок снижается до пяти лет. Максимальное наказание по ст. 178 УК составит и вовсе 10 лет.

В новой редакции авторы реформы предлагают наказывать за нарушение бланкетного запрета. По мнению Геннадия Есакова, профессора, завкафедрой уголовного права НИУ ВШЭ, такой подход некорректен: «Решения ФАС будут просто копироваться следователями в обвинительное заключение». Потому в нынешнем виде предложения регулятора напоминают популизм, констатировал эксперт. Но эффективная борьба с картелями в любом случае возможна только уголовно-правовыми методами, резюмировал Алешин.